La Due Diligence come fenomeno globale

Le aziende che operano nel commercio internazionale si muovono in un quadro geopolitico sempre più complesso: pacchetti sanzionatori, regolamenti ambientali, nuove regole per l’origine dei prodotti si intrecciano in modo inestricabile e comportano la necessità di adottare particolari cautele, con impatti su tutta la filiera produttiva. La Due Diligence è l’unico strumento per garantire la piena compliance con l’intricata matassa normativa che regola il commercio internazionale.

L’evoluzione della Due Diligence nel commercio internazionale

Le complessità delle dinamiche del commercio internazionale hanno spinto lo strumento della Due Diligence oltre i suoi confini tipici. Tradizionalmente applicata come forma di auditing finanziario, specialmente nel contesto delle acquisizioni di società (M&A – Merger and Acquisitions), è, ad oggi, uno strumento chiave per lo svolgimento delle operazioni di export e import.

La Due Diligence come approccio metodologico

L’applicazione di una corretta Due Diligence non può seguire un modello unico e staticoma deve necessariamente prendere la forma di un approccio metodologico.

In altre parole, la Due Diligence è uno strumento intrinsecamente dinamico che esclude la possibilità di formulare una “lista di istruzioni” che possa essere seguita pedissequamente dagli operatori. L’applicazione di una corretta Due diligence richiede che le imprese assumano un ruolo proattivo basato su un approccio di tipo case-by-case che tenga conto delle specificità di ogni transazione tramite un’analisi dei soggetti e del tipo di merci coinvolte e dei mutamenti che possono avvenire nel tempo (principio “no one size fits for all”).

Con l’adozione del 13° pacchetto di sanzioni alla Russia, è stato introdotto l’obbligo di introdurre la c.d. “No Russia Clause” (art.12 octies), ovvero una clausola di non riesportazione verso la Russia,nei contratti di vendita con i partner commerciali di paesi terzi. La Commissione ha in seguito provveduto anche a pubblicare le FAQ (n.6) che hanno fornito una raccomandazione sul wording per l’inserimento della clausola. Tuttavia, tale chiarimento ha avuto un inaspettato effetto negativo in quanto ha indotto alcuni operatori a ritenere che l’inclusione della No-Russia Clause all’interno dei contratti fosse condizione necessaria e sufficiente al compimento degli obblighi connessi alla Due Diligence.

Tale interpretazione è fuorviante e metodologicamente errata. Come già affermato, la Due Diligence è un’approccio intrinsecamente dinamico. L’introduzione di una clausola contrattuale come la No Russia Clause deve essere considerata come un requisito minimo contrattuale, ovvero, un primo elemento della più ampia applicazione della Due Diligence.

Un approccio risk-based

Le Linee Guida e le FAQ pubblicate dalla Commissione europea (ad esempio: Guidance for EU operators: implementing enhanced due diligence to shield against Russia sanctions circumvention) non forniscono una lista dettagliata di “istruzioni” da seguire ma identificano i principi che devono guidare le azioni degli operatori in un’ottica di analisi e gestione del rischio dell’operazione commerciale transfrontaliera. In sintesi, una piena compliance può essere raggiunta solo tramite l’identificazione e la verifica delle attività dei partner commerciali, dei clienti, dei i loro rappresentanti e dei loro titolari effettivi, un’analisi dei rischi connessi alla transazione e la delineazione, e la successiva implementazione, di misure di mitigazione del rischio.

Uno strumento per la tutela dell’ambiente

Un ruolo proattivo da parte delle imprese europee viene richiesto dal legislatore unionale non solo per garantire il rispetto del sistema sanzionatorio e il contrasto ai fenomeni elusivi ma anche dai regolamenti per la tutela ambientale. In particolare, il Regolamento sulla Deforestazione - (UE) 2023/1115 (EUDR) prevede all’articolo 8 che: “Prima di immettere i prodotti interessati sul mercato o di esportarli, l’operatore esercita la dovuta diligenza in relazione a tutti i prodotti interessati forniti da ciascun fornitore”.

La logica che guida l’applicazione della Due Diligence è la medesima di quella che governa il suo funzionamento nel contesto del sistema sanzionatorio. L’articolo 8 procede specificando quelli che sono i necessari elementi della Due Diligence: la raccolta delle informazioni, dei dati e dei documenti necessari e l’obbligo di adottare misure di valutazione e di attenuazione del rischio connesso alla transazione.

Un fenomeno globale

L’applicazione di una corretta Due Diligence è necessaria non solo ad assicurare la compliance con la normativa unionale ma anche per mettersi al riparo da possibili effetti negativi dovuti ad atti di governi di paesi terzi. Per ultimo, l’aggiornamento delle sanzioni alla Russia imposte dal governo USA (Executive Order 14024), pubblicato dall’Office of Foreign Assets Control(OFAC) il 23 agosto 2024, ha riguardato l’inserimento di 400 nuove entità e individui nell’elenco dei soggetti colpiti. Tale aggiornamento ha riguardato anche aziende europee e italiane ritenute colpevoli di aver preso parte a schemi elusivi e che saranno , quindi, bersaglio di sanzioni secondarie da parte del governo statunitense.

Un’approfondita conoscenza degli obblighi normativi dei paesi terzi non è strettamente legata al rispetto dei diversi regimi sanzionatori ma può rappresentare un fondamentale strumento per la massimizzazione dei benefici e la minimizzazione dei rischi connessi alle attività del commercio internazionale. Il Ministero del Commercio della Repubblica Popolare Cinese (MOFCOM), in risposta alle ripetute sanzioni imposte dal governo degli Stati Uniti a causa della presunta fornitura di parti di droni all’Iran, ha recentemente adottato un aggiornamento alle misure di export controlampliando in particolare la lista di beni Dual Use, sottoposti alle procedure di licenze per l’esportazione.

L’approccio ad una corretta Due Diligence richiede una applicazione che vada oltre il semplice dettato normativo e deve coinvolgere tutti gli aspetti delle relazioni con i clienti non unionali.

In conclusione, è importante sottolineare che l’applicazione della Due Diligence non deve essere percepita come un elemento facoltativo ma come un vero e proprio obbligo normativosancito dai regolamenti europei in applicazione del sistema sanzionatorio e dei regolamenti ambientali. Alcuni organi di controllo, tanto a livello nazionale quanto unionale, si sono mossi per stimolare l’attenzione alla Due Diligence anche attraverso l’invio di questionario specifici, richiedendo informazioni riguardanti non solo la componente societaria e l’attività normalmente svolta dall’acquirente ma anche alla lingua utilizzata nelle negoziazioni fino ad arrivare alla richiesta di copie del contratto di traporto e di eventuali polizze fidejussorie.